Нормы российского законодательства, закрепляющие условия участия предпринимателей в закупках, содержат некоторые противоречия.
Правительство РФ, исходя из п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ [3], определяет особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в корпоративных закупках [6].
Другой подход законодателя обнаруживается в ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ [4], предусматривающей специальные правила закупок в отношении субъектов только малого предпринимательства (далее также — СМП).
Возможно, такое различие двух законов предопределяется разницей между объемами рынков государственных и корпоративных закупок.
Но если внимательнее взглянуть на статистику, исключение ССП из особых правил государственных и муниципальных закупок с точки зрения численности таких субъектов, занимаемой ими доли рынка выглядит необоснованным, несмотря на различия в объемах рынков государственных и корпоративных закупок.
Правительство РФ в п. 8 Постановления N 1352 предусмотрело обязанность корпоративных заказчиков утверждать перечень товаров (работ, услуг), закупка которых осуществляется у предпринимателей. Исходя из этого положения в случае отсутствия такого перечня невозможно определить ответственность заказчика. Более того, название перечня не позволяет заказчику утвердить только один или два объекта, которые он планирует закупать у предпринимателей — например, только товары или товары и работы, но не услуги, что вряд ли оправданно.
Для подтверждения статуса субъекта малого или среднего предпринимательства в рамках закупок лицо декларирует заказчику свое соответствие установленным требованиям.
По данным официального сайта РФ для размещения информации о размещении заказов за 2013 г., в соответствии с Законом N 223-ФЗ были опубликованы извещения на общую сумму 13921025,2 млн. руб. За аналогичный период такой же показатель по Закону N 44-ФЗ более чем вдвое ниже — 6333705,9 млн. руб.
Средних предприятий по состоянию на 2013 г. насчитывалось только 13767 единицы против 2003038 малых предприятий. Субъекты среднего предпринимательства (далее также — ССП) уступают субъектам малого предпринимательства по критерию удельного веса по основным экономическим показателям: количество работников, объем выручки, капитал и резервы и т.д.
Известно, что критериями отнесения лица к ССП и СМП служат средняя численность работников за предшествующий календарный год, объем выручки без учета НДС (или балансовая стоимость активов), а также отсутствие превышения суммарной доли участия публично-правовых образований в уставном капитале [5].
Как отмечает О.А. Беляева, участник закупок, для того чтобы подтвердить статус СМП, должен представить государственному заказчику копию выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, справку о средней численности работников и документы по объему выручки [1].
Противоположная позиция изложена в разъяснениях Минэкономразвития России: документом, подтверждающим статус СМП, является только декларация, а государственный заказчик не вправе требовать от участника закупки копий удостоверяющих документов.
Представленные позиции — результат существовавших ранее внутренних коллизий между двумя нормами Закона N 44-ФЗ.
С одной стороны, ч. 3 ст. 30 названного Закона для подтверждения статуса СМП предусматривает декларирование, а не направление подтверждающих документов. С другой — согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 того же Закона государственный заказчик вправе ожидать, что участники закупки будут соответствовать установленным законодательством РФ требованиям, в нашем случае — требованиям, предусмотренным ст. 4 Закона N 209-ФЗ.
Эти положения были сохранены, но для электронного аукциона и других способов закупок прямо указывалось на декларирование участником статуса СМП (п. 7 ч. 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ). Следовательно, до внесения изменений в законодательство многие заказчики в рамках закупок требовали от участников документов, подтверждающих статус предпринимателей, а заявки, содержавшие декларацию, отклоняли [2].
Тем не менее устранение законодателем внутренней коллизии между положениями Закона N 44-ФЗ не решило ключевой проблемы достоверности сведений, декларируемых СМП.
Обязанность заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке на стадии исполнения обязательств, если установлен факт недостоверности задекларированных поставщиком сведений (ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ), вряд ли может быть рассмотрена в качестве механизма, эффективного и выгодного для добросовестного заказчика с экономической точки зрения. Отметим, что такой обязанности для корпоративного заказчика Закон N 223-ФЗ не устанавливает, предоставляя возможность урегулировать этот вопрос в положении о закупке.
Очевидно, что добросовестный государственный заказчик заинтересован не в одностороннем расторжении контракта, а в надлежащем исполнении поставщиком его обязательств. Это позволяет достичь результативности осуществления закупок, предусмотренной ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ.
Тот факт, что добросовестный заказчик не может проверить достоверность декларируемой участником закупки принадлежности к СМП на стадии определения поставщика, повышает риски неисполнения обязательств по контракту. Например, вторые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие в том числе декларацию принадлежности лица к СМП, должны быть рассмотрены заказчиком в течение трех рабочих дней (ч. 5 ст. 69 Закона N 44-ФЗ). Естественно, за этот срок невозможно проверить достоверность предоставленных участником сведений.
В свою очередь, это может послужить причиной недостоверности сведений, содержащихся в реестре контрактов: для формирования реестра контрактов заказчик обязан направить в Федеральное казначейство информацию о контракте, включая данные о поставщике, в течение трех рабочих дней после его заключения (ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ).
Существует риск, что недобросовестный заказчик, заключивший контракт и принявший исполнение обязательств по нему от лица, не являющегося СМП, представит недостоверные данные как для реестра контрактов, так и для отчетов об их исполнении.
Проблема достоверности сведений, исходящих от участника закупки, возникает и в рамках Закона N 223-ФЗ. В развитие положений этого Закона в Постановлении N 1352 корпоративным заказчикам дано право формировать реестр предпринимателей в соответствии с программой партнерства (п. 15). Предпринимателю, для того чтобы его включили в такой реестр, потребуется представить заказчику документы, подтверждающие факт надлежащего исполнения обязательств как минимум по двум договорам, а также пройти процедуру предварительной квалификации (подтверждения соответствия предъявляемым заказчиком требованиям).
В связи с этим остаются неясны сроки, в течение которых предпринимателем были исполнены обязательства по договорам, а также вопрос, о каких именно сделках идет речь: о договорах и (или) о государственных, муниципальных контрактах.
На практике СМП не имеют экономических стимулов к участию в программах партнерства, поскольку включение в реестр предпринимателем не предоставляет им преимуществ в отношении корпоративных закупок. Не являются такие программы и механизмами деловой репутации участников закупок. Совпадения имеют формальные и содержательные недостатки.
По форме, очевидно, положения Постановления N 1352 должны быть закреплены в Законе N 223-ФЗ, а не в подзаконном акте. В противном случае предметы регулирования Закона и подзаконного акта в рассматриваемой части совпадают.
Условие об обязательности включения в договор положения об ответственности поставщика, отказавшегося от привлечения на субподряд предпринимателей, имеет также содержательный недостаток: оно является декларативным.
Так, законодательство не предусматривает ответственности для корпоративных заказчиков, не установивших в договоре такое условие. В то же время ни один контролирующий орган не может заставить корпоративного заказчика взыскать договорную неустойку с поставщика, нарушившего обязательство в рассматриваемой части. Даже наличие в договоре условия об ответственности не означает, что такая мера ответственности будет применена.
Наконец, условие об ответственности может быть определено сторонами договора таким образом, что взыскание неустойки как мера гражданско-правовой ответственности не будет выполнять ни штрафной, ни стимулирующей функции (минимальный размер договорной неустойки).
При сокращении количества предпринимателей расширение круга лиц, которым предоставляются специальные условия участия в государственных закупках, за счет ССП и определение таким образом единого круга предпринимателей по Законам N 223-ФЗ и 44-ФЗ позволит улучшить экономическое положение в России.
Проблема достоверности данных, подтверждающих статус предпринимателя, может быть решена посредством создания в сети Интернет единого реестра СМП и ССП. Оператором такого реестра может быть не обязательно государственный орган власти — ФНС России, но и, например, общественное объединение предпринимателей.
Целесообразно наделить СМП и ССП правом предоставлять заказчику обеспечение исполнения договора (контракта), размер которого будет определяться в процентном отношении к цене сделки (контракта).
Это будет способствовать сокращению издержек предпринимателей и повысит экономию средств в закупках: чем больше хозяйствующий субъект снизит предложение по цене сделки в рамках закупки, тем меньше будет обеспечение.
В отношении сертификатов ключей электронной подписи для участия в электронных закупках Правительство РФ может определить предельный размер их стоимости.
Список литературы
- Комментарий к Федеральному закону N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Контрактная система в вопросах и ответах. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2014.
- О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: федеральный закон от 04 июня 2014 г. N 140-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014. — N 23. — Ст. 2925.
- О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ: по сост. на 01 ноября 2015 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2011. — N 30 (ч. 1). — Ст. 4571.
- О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ: по сост. на 13 июля 2015 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2013. — N 14. — Ст. 1652.
- О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации: федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2007. — N 31. — Ст. 4006.
- Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: постановление Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. N 1352: по сост. на 29 октября 2015 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014. — N 51. — Ст. 7438.
- Тасалов Ф. Участие малого и среднего бизнеса в закупках: актуальные проблемы / Ф. Тасалов // Конкуренция и право. — 2015. — N 1. — С. 28 — 32.