Понятие рекламы закреплено в российском законодательстве уже более двадцати лет. С момента своего первого закрепления в законе 1995 года понятие «реклама» претерпело ряд трансформаций, в том числе из необходимости соответствия современным реалиям гражданского оборота. В настоящей статье будут затронуты некоторые проблемы в определении ныне действующего легального понятия «реклама»
Согласно положению части 4 ст. 29 Конституции РФ[1], все граждане имеют право на достоверную информацию. Свое дальнейшее развитие указанная норма получила в специализированных законодательных актах. Первым таким нормативным правовым актом в российском законодательстве, который регулировал осуществление рекламной деятельности, был Федеральный закон от 18 июля 1995 года «О рекламе»[2] (Закон о Рекламе 1995 г.). В нём впервые было дано и определение рекламы, под которой понималась «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». Дефиниция, закрепленная в ранее действовавшем законе, по мнению многих ученых считалась несовершенной. В частности справедливо отмечалось, что «в редакции Закона не указан главный из признаков, определенный в ст. 437 ГК РФ, дающий полноту представления о рекламе как о гражданско-правовой категории — это рассмотрение рекламы как предложения вероятного заключения договора на приобретение того или иного товара, услуг (работ) и иных элементов рекламы, возможность передачи которых в полной мере зависит от лица, сделавшего оферту»[3] В настоящее время действует новый Федеральный закон от 14 марта 2006 года «О рекламе»[4] (далее – Закон о рекламе), который является основным нормативным правовым актом в рассматриваемой сфере и регулирует отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. В этом же нормативном правовом акте содержится и законодательная дефиниция исследуемого нами понятия «реклама». Рассмотрим его.
В новом ФЗ «О рекламе» она понимается как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При таком положении, когда в понятие рекламы не включается признак, связывающий рекламу с офертой, возможно возникновение некоторых разночтений – по сути, исходя из законодательного определения понятия рекламы, к ней можно отнести любую другую, помимо рекламы, информацию, распространяемую с использованием средств массовых коммуникаций, к рекламе, поскольку практически любая распространяемая информация содержит сведения о том или ином объекте рекламирования. Однако, законодатель, нашел выход из данного положения, указав перечень сведений, не относящихся к рекламе. Итак, в целом определение рекламы, закрепленное в действующем законодательстве, можно представить в качестве сложного объекта, состоящего из трех элементов, а именно самой «рекламы», «объекта рекламирования», под которой понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, а также «сведений, не являющихся рекламой». Правовое значение включения третьей категории в общее понятие рекламы состоит в надлежащем отнесении той или иной информации к категории рекламной. Законодательно закрепленные сведения, не относящиеся к рекламе, как раз и выполняют такую функцию – содействуют правильной квалификации информации в качестве рекламной или же исключению ее из списка таковой информации. В науке и практике зачастую выделяются некоторые проблемные аспекты понимания рассмотренного легального понятия. Для этого подробнее остановимся на признаках рекламы.
Согласно ст. 2 Закона о рекламе, она является информацией. Само понятие «информация» закреплено в ст. 2 федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[5], в соответствии с которым информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Полагаем, что реклама весьма близка к общему понятию информации. Несмотря на это реклама обладает рядом немаловажных квалифицирующих признаков. В частности, реклама:
— имеет специальную сферу применения, поскольку распространяется на рынке определенного товара, работы или услуги, иными словами тесно связана с рыночными отношениями, что нельзя сказать о многих иных видах информации, например, составляющих государственную тайну;
— рекламная информация носит добровольный характер. Это проявляется по отношению и к тем, кто распространяет рекламу, и к тем, кто ее получает, поскольку никто не может быть принужден к ознакомлению с той или иной информацией;
— имеет специфическую целевую направленность, так как реклама направлена на поддержание интереса к рекламируемому объекту.
Особо стоит остановиться на признаке направленности рекламы на неопределенный круг лиц. Под неопределенным кругом лиц следует понимать тех лиц, которые заранее не могут быть известны как получатели той или иной рекламной информации. Другими словами в самой такой информации (рекламе) не должны фигурировать лица, которым она адресована. Отметим, что правильная трактовка «неопределенности круга лиц» имеет большую практическую значимость. Например, расходы на рекламу, распространяемую путем почтовой рассылки по базе данных действительных или потенциальных клиентов, не учитываются для целей налогообложения[6]. Такие рассылки направлены как раз-таки конкретным получателям, что не соответствует критерию неопределенности адресата, предъявляемого для рекламы. Из анализа судебной практики можно заключить, что «сопоставление норм налогового законодательства и законодательства о рекламе приводит к выводу, что ключевым для учета расходов на рекламу в целях налогообложения прибыли является распространение информации неопределенному кругу лиц»[7]. Таким образом, информация, получатель которой заранее известен не может быть квалифицирована в качестве рекламы. В качестве примера назовем проведение различных рекламных акций, конкурсов и т.д. среди работников организации или среди клиентов организации, данные о которых организации известны (например, среди вкладчиков банка, лиц, заполнивших при покупке товара анкеты, владельцев дисконтных или клубных карт, подписчиков и т.д.). В таком случае распространяемая информация не будет признаваться рекламой.
Разберем признак распространения рекламы любым законным способом. Закон о рекламе использует сразу три категории, относящихся к распространению рекламы – «форма», «способ» и «средство», не раскрывая при этом их содержания. Полагаем, что под формой распространения рекламы надлежит понимать внешний облик предмета как носителя рекламной информации. Средство распространения рекламы можно представить как совокупность технических и иных приспособлений, применяемых для распространения рекламной информации[8]. К их числу можно отнести стационарные объекты (рекламные щиты, вывески и т.п.) а также подвижные объекты (автомобили, самолеты и т.п.) и др. Способами же распространения рекламы можно считать специальные приемы, методы и действия, применяемые в ходе распространения рекламы. В практическом плане имеют большое значение способы распространения рекламы в части применения положений ст. 437 ГК РФ, в которой указаны признаки, позволяющие провести разницу между «офертой» и «приглашением делать оферты». Так, в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении, рассматриваются реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц. Напротив, содержащее все существенные условия договора предложение, в котором усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичной офертой). Таким образом, целью оферты является заключение договора с конкретным покупателем (потребителем). Целью же рекламы является доведение информации о свойствах товаров (работ, услуг) до неопределенного круга лиц. Здесь важно указать, что реклама не имеет своей целью сообщить потенциальному контрагенту о существенных условиях будущего договора.
Итак, рассмотрев присущие рекламе признаки, можно сформулировать некоторые выводы. В целом законодательная дефиниция рекламы вполне соответствует современным реалиям и отражает ее сущность. Однако, на наш взгляд, понятие «реклама» не лишено некоторых недостатков. В частности, предлагаем избавить рекламу от такого признака как направленность на неопределенный круг лиц, поскольку так или иначе каждая реклама в конечном счете направлена на свою собственную категорию (исходя из специфики рекламируемого объекта). Кроме того, необходима разработка четких критериев разграничения понятий «оферта» и «реклама» для предотвращения ситуаций, когда волеизъявление участников рекламных отношений трактуется неверно.
Список литературы:
- Зверева Б.С. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М. 2012. С.80.
- Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета. № 165. 29.07.2006.
[1] Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года) (с поправками от 30 декабря 2008 г., 5 февраля, 21 июля 2014 г.) // Российская газета.1993. № 237. 25 декабря.
[2] Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. № 142. 25.07.1995 (утратил силу)
[3] Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг. Учебное пособие — М., 2002. С. 15.
[4] Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О рекламе» // Российская газета. № 51. 15.03.2006.
[5] Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета. № 165. 29.07.2006.
[6] Письмо Минфина России от 24.04.2006 № 03- 03-04/1/39; письмо ФНС России «О расходах на рекламу» от 11.02.2005 № 02-1-08/242.
[7] Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2005, № КА-А40/3274-05.
[8] Зверева Б.С. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М. 2012. С.80.[schema type=»book» name=»«О проблемах легального понятия «реклама» в российском законодательстве»» description=»В статье рассматривается легальное определение понятия «реклама», закрепленное в федеральном законе «О рекламе». Исследуются его недостатки и предлагаются пути их устранения.» author=»Демидбаева Амина Жумагуловна» publisher=»Басаранович Екатерина» pubdate=»2016-12-08″ edition=»euroasia-science_30_22.09.2016″ ebook=»yes» ]